其二,法律实施问题具有非常广阔的论域,实际上,还可以从更多维度对法律实施进行划分。
[10]编辑们会武断地依据作者的名声、[11]文章长度、[12]写作风格、[13]选题偏好、[14]注释体例[15]等外部因素来判断投稿质量。[2]但目前为止,这些国际化的努力更多地表现为学术发表和人力资源方面的外语化。
[54]法学家在构建法学理论的时候要意识到这种本质差别(例如,法学家会问法律为什么会是现在的法律的问题,但法官不会)。当然,这两种思维路径是否是泾渭分明的还值得讨论,但可能的后果就是学术标准形式主义:只要提出了研究问题的论文都是合格甚至是优秀的,没有研究问题的文章就必然是不合格的、糟糕的。其次是理论概念与事实之间的契合度(概念与事实之间要耦合)。例如,Cotton 指出编辑至少要考虑三种学术标准:原创性(originality)、精准性(well-researched)、分析性(well-analyzed)。坦率指的是如果没有充足理由,作者不应当略过或者贬低他人观点。
这么做的好处就是可以让学者保持客观,会认真思考和驳斥反面观点,而不是为了让自己的论证看起来圆满而刻意忽略它们。至少法学评论使用的标准是相对统一的。凡此种种都表明,在恢复高考后的中国法学缺乏必要的知识积累,某些领域在相当长一段时期没有合格的专业人才,所以,戴逸先生当时提出法学是幼稚的这一说法基本上符合事实(不过,板子打在当时的整个法学界身上也不一定公平,毕竟历史的欠账不能归咎于某个时代的某一批人)。
在学习法教义学方法、创建中国自己的法教义学传统的过程中,一批70后80后的年轻法学者(留学欧陆、特别是留学德国的青年学者)是功不可没的。我们后来人如果早一点懂得沈老先生的忠告,也不至于在法学和法治发展的道路上走那么多弯路。关于当代中国法学的发展,我大体上有三个判断。最让本人膜拜的,那个时候的哥廷根还有一位与卡尔?拉伦茨齐名的法学大师,他就是欧洲法学界著名的罗马法与民法史大家弗朗茨?维亚克尔,他所著的《近代私法史》堪称百年不遇的法律史经典。
一直到上个世纪80年代,整个中国法学的知识状况是乏善可陈的。目前我们对西方(尤其是欧陆)的法教义学知识不是知道的太多了,而是远远不够,故而才有许多无谓的争论。
第三,积累优质的案例。法学是一门积累性的知识和学问,中华人民共和国成立后整个政治氛围未能给法学知识的成长提供适度的空间:一大批民国时期的法学家被贴上旧法人员的标签被打倒,或被清理出大学教师的队伍,他们所拥有的法学专业知识长期被闲置不用,当时从苏联学习借鉴过来的所谓法学带有强烈的意识形态色彩,知识含量不足,对西方法学知识的引介几乎被禁绝,中国传统的律学不能直接转化为现代法学知识。但这种法律科学的样板在哪里呢?我们首先自觉或不自觉地会把目光投向英美,因为在法学界通晓英语的法学者居多,他们阅读过不少英文文献。而法教义学的突然流行是中国法学到了知识更新或升级的阶段,是法学知识本身发展到一定阶段的内在需求,创建真正的法律科学是中国法学未来发展的必然归宿。
舒国滢教授以罗马法学为基础的欧陆私法(民法)学作为样本,得出这样的结论:法学本质上是一门教义学,而法教义学本身是一门科学,或者被(法学者们)认为是一门科学,进而回答了戴逸之问,即中国法学要想摆脱幼稚走向成熟,就必须使自身成为一门真正的科学。所以,当1977年大学恢复招生时,法学几乎是一片空白。法教义学在中国突然流行开来,并不是一两个人推动的结果(包括我自己,对法教义学知识谱系的研究也不过是最近几年的事情,尽管我从2003年起开始带与法教义学相关的法学方法论方向的博士研究生,有些博士生甚至专门以法教义学作为论文题目,但不是说他们的研究突然改变了法学的面貌),而是中国法学(尤其是部门法学)到了知识更新或升级的阶段,这是一种法学知识本身发展到一定阶段的内在需求,也就是说,我们中国过去自己搞出来的一套法律知识还谈不上科学,对于当前法律实践(尤其是司法实践)中的难题缺乏应有的解释力和论证力,因而需要创建真正的法律科学。法律科学 贾:20世纪80年代末,中国人民大学清史研究所的戴逸教授提出法学是幼稚的(以及史学是混乱的、经济学是贫乏的、哲学是危机的)的判断。
两者的起源都建立在两种本性之上:一种建立在惊奇之上,一种建立在信奉之上。在法学知识共同体的期待视域和容忍视域没有变化之前,业已形成的法学范式就是有效通行的。
在这个过程中,应该做的事情很多,其中最主要的有这样几项:第一,继续有系统地迻译西方(特别是欧陆)法学经典、权威的教科书、法学方法论著作。(3)法学不能为实践提供智力支持。
同时,有感于古斯塔夫?拉德布鲁赫在法美学上的贡献,我一度沉迷于其学问人生,遂将他的《法律智慧警句集》和阿图尔?考夫曼所著的《古斯塔夫?拉德布鲁赫传》翻译出版,试图让中文读者多少领略到拉德布鲁赫之思考的严谨与陈述的华丽的圆融之精神气质、语言既绵密厚重、又简明扼要,既直白清朗、又纯真朴实的表达风格(阿图尔?考夫曼语)。相反,法学是独特的实践学问,它会把实践问题首先转化为自己的专业知识问题来解决,如果这些问题不能在自己的专业知识体系内解决,它当然会求助于其他学科,比如哲学、历史学、社会学、经济学等等。我到哥廷根大学的时候,正是该校法学院之法学学科发展历史上的最好时期之一,我有幸聆听到了一些有名的法学教授以及其他学科的教授的课程,这其中包括:法哲学教授、国际法哲学与社会哲学协会主席拉尔夫?德莱尔,哲学教授、分析哲学的大师京特?帕茨希(他们曾联合培养了若干法哲学博士,其中有的成了著名的法学家。访谈时间:2017年12月22日,访谈地点:中国政法大学科研楼A318室。第四,没有教义学指导的法律实践是混乱的,而没有实践推动的法学并非真正的法学。这个工作不是简单地说明法典或法律条文的文字意思,而是运用法教义学知识对法典或法律进行批判性、系统性地解释,让每个条文在整个法体系内部的含义、适用条件、可能的漏洞以及弥补的方式得到完全的说明,只有这样的法典评释才会真正使法教义学对法律适用起到监控作用,发挥法学作为科学在制度实践中的稳定功能减负功能和检验功能。
【注释】 *本文系中国政法大学法学院教授舒国滢(文中简称舒)接受铭达律师事务所律师贾广芳(文中简称贾)的学术访谈实录。任何一个国家的法教义学之成熟都离不开法律实务家们的贡献,法官在判案过程中直接遭遇那些形形色色的、标准的法学教科书给不出答案的复杂疑难案件,这些案件不仅考验法官们的判案能力,也可能对整个法教义学理论、知识和方法提出挑战,这个时候,法律实务家应与法学理论家通力合作,找到破解这些疑难案件的技术方案。
其次,也不能简单地把法教义学与法解释学或法释义学法条法学画等号,尽管法学者的日常工作似乎就是在解释法律、解释法条,但这种解释并非简单地注释,而是带有法律科学特有的体系——批判性的阐释,法学具有独立性,并非完全依附于法条这个大方向总体上是值得肯定的。
法律科学 贾:20世纪80年代末,中国人民大学清史研究所的戴逸教授提出法学是幼稚的(以及史学是混乱的、经济学是贫乏的、哲学是危机的)的判断。然而,法学者知识与学养的不足不是靠一朝一夕的短时努力就可以弥补的,法学的知识成长需要时间积累,它需要一点一滴地吸收,缓步推进,大方向不能错。
至1837年哥廷根大学建校100年时,其因几乎每年法学院注册的学生均占全校在读学生人数的一半以上而被称为法科大学,也因此成为18世纪德国公法学的麦加。但客观地说,法理学就是法理学,它不可能取代正统或正宗法学的研究。应该说,这样的素材在历史上积累甚久,其浩如烟海、汗牛充栋,任何个人都不可能在有限的时间内完全妥善地掌握和处理这些素材,这样,研究者就必须按照研究的目的来对此进行取舍。我首先申明:法教义学不能简单地等同于规范法学,它与法哲学或法理学是一种学科上的区分,我们有时候会把某种意义上的法哲学或法理学学说(比如,汉斯?凯尔森的纯粹法学)称之为规范法学,如果我们认为法学就是研究法律规范(其实是研究法律规范之中的法理)之学,那最好还是用法教义学称之更为妥帖。
1994年回国之后,我开始整理法美学的资料,先后撰写了《从美学的观点看法律》《法律与音乐》《时间结构中的法律》《法律的地理空间》《从司法的广场化到司法的剧场化》《我们这个时代需要什么样的法律精神?》《制度之墙》《法典的诱惑》《在都市的法律中生活》《艾克?冯?雷普高与〈萨克森之镜〉》《浪迹于法与童话之间——雅各布?格林印象》《莱纳河边的法学家们》等文章或随笔,后于2000年将这些文章或随笔结集,以《在法律的边缘》为书名出版。关于当代中国法学的发展,我大体上有三个判断。
但我很快中断了拉德布鲁赫的继续研究,原因在于:尽管我意识到拉德布鲁赫的思想(受西南德意志哲学影响的相对主义法学)很重要,与我们东方人的思想很接近,立意高远,微言大义,看问题富有深刻的洞见,语言典雅、极具美感,而且我后来结识的日本札幌学院大学法学部的铃木敬夫教授(他也是一位拉德布鲁赫学问的痴迷者,曾经对我说他对拉德布鲁赫的研究是一种精神的宿命)也一直希望并鼓励我组织人翻译拉德布鲁赫全集(此项工作一直延宕,顺便说一句,近年来我与阿图尔?考夫曼的弟子、法兰克福大学的法哲学教授乌尔弗里德?诺伊曼准备联合主编翻译拉德布鲁赫的系列作品,中文读者不久将会读到拉德布鲁赫的一些重要著作以及其他学者的相关研究作品),但当时我意识到自己有更重要的事情要做,德国的法学方法论、法律论证理论等等可能更是我国法学界所亟待了解的领域,于是,我从2001年开始着力这方面的研究,相继翻译出版罗伯特?阿列克西的《法律论证理论》(2002年)、欧根?埃利希的《法社会学原理》(2009年)、菲韦格的《论题学与法学》(2012年)等著作,这些著作的翻译为我日后开展欧洲大陆的法学知识谱系的研究奠定了基础。基于这个判断,我提出三个建议:一是让法学的知识兴趣从政策定向的法学立法定向的法学转向司法定向的法学。
不过,这里有一个主次,不能说法学与哲学、历史学、社会学、经济学等等有关,我们就把后者直接等同于法学。在学习法教义学方法、创建中国自己的法教义学传统的过程中,一批70后80后的年轻法学者(留学欧陆、特别是留学德国的青年学者)是功不可没的。
但这个过程也不是任何个人的好恶所决定的,它取决于推动法学发展的社会条件和制度性条件,取决于法学知识共同体在特定时期的期待视域和容忍视域的变化。[作者简介]舒国滢,中国政法大学法学院教授,博士生导师。两者的起源都建立在两种本性之上:一种建立在惊奇之上,一种建立在信奉之上。贾:说起欧洲大陆的法学知识谱系的研究,您为什么要研究这个问题呢?其价值到底何在?为什么不把自己的视野放得更宏大一点,比如说,也同时研究英美法系的法学知识谱系?这样,就可以有一种比较性。
20世纪80年代的法学界承担不了这样的任务,或者说根本不具备完成这个任务的起码条件,最主要的是那个时候缺乏既通晓相关外语、又具备合格法学知识功底的专门人才。法学家们陷入疑惑:中国法学将走向何处?如何解读法学的这一状况? 舒:戴逸先生指出了中国法学存在方向性的困惑。
这样,我的兴趣就变成了对法学知识成长之谱系的研究,从西方古代修辞学的辞源、主旨与技术入手,经过亚里士多德论题学的考辨和西塞罗的《论题术》之思想的分析、古代修辞学上的争点论的探赜,研究决疑术的方法、渊源与盛衰,然后借此考察罗马法学的成长、欧陆中世纪与近代法学流变中的方法论因素(《学说汇纂》的再发现与近代法学教育的滥觞、释法学派的方法与风格、评注法学派的兴起以及它的贡献与危机、人文主义法学派的方法论与知识谱系)、近代自然科学推进的法学范式(自然科学的挑战与法学的因应——理性主义自然法学的范式及影响,18、19世纪之交的法学之历史主义转向,德国历史法学派与学说汇纂学的兴起)以及20世纪法学知识与方法的转型(法学的实践走向:从概念法学到评价法学、法学上的修辞学—论题学思潮、实践取向的法律论证理论等等)。最让我眼前一亮的是那些从未曾见过的法美学作品:比如,《格林童话》的作者雅各布?格林于1816年在萨维尼创办的《历史法学杂志》上发表长篇论文《论法之诗》,从诗性的法律语言、法律象征、诗歌形式诸角度考察了法与诗歌之间的关系以及德意志古法中的诗性规则(法律的韵律)。
但这种法律科学的样板在哪里呢?我们首先自觉或不自觉地会把目光投向英美,因为在法学界通晓英语的法学者居多,他们阅读过不少英文文献。一批20世纪五六十年代出生、且在海外(主要是美国、日本等国)留学或进修的法学者这个时候归国,执教于大学的法学讲坛,他们身怀在国外所受到的学术训练,尝试用新的理论和方法来解读中国的法律制度实践本身,为中国的法律学术注入了一股新的风气:比如,北京大学的朱苏力教授于1996年出版《法治及其本土资源》,后又出版《送法下乡——中国基层司法制度研究》《道路通向城市——转型中国的法治》等著作,几乎用全新的视角诠释当下中国的法律主题,在当时的青年学子中产生很大的影响,一时间,苏力风格成为争相模仿的对象。

发表评论
评论列表